黄忠：论民法典后司法解释之命运 | 前沿
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本文转载自黄忠：《论民法典后司法解释之命运》，载《中国法学》2020年第6期。
【作者简介】黄忠，西南政法大学民商法学院教授、西南政法大学创新型国家建设法治研究院研究员。
司法解释在我国的司法实践中一直占据重要地位，甚至被认为是一项极具中国特色的制度安排。自20世纪80年代中期以来，仅在民事领域，最高人民法院不仅对一些具体条文作了专门解释，而且还对《婚姻法》《继承法》《民法通则》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》分别作了全面解释，蔚为壮观。这些司法解释不但成为了我国民事司法和法学研究中的一个特殊对象，同时也构成了民法典编纂的重要基础之一。
民法典确实也吸收了司法解释的成果，但这是否意味着民法典生效后，既有民事司法解释应一律废止？同时，司法解释是否应功成身退，最高人民法院无需再制定新的司法解释？从切实推动民法典实施角度讲，对上述问题的回答极为重要。
一、
民法典与司法解释的关系辨识：皮之不存毛将焉附？
有见解认为，既然《婚姻法》等法律已废，那相关司法解释就应一并废止。笔者认为，立法者只废止《婚姻法》等九部法律及其法律解释，而不当然宣告司法解释的“死亡”，不仅于实践上有益，而且也有法理基础。
一方面，民法典不一概废止司法解释是由司法解释的特征决定的。首先，大量司法解释的解释对象其实是多元的：不仅包括已被《民法典》第1260条废止的九部法律，而且还涉及到《专利法》《保险法》等民事特别法，《道路交通安全法》《建筑法》等综合性单行法，以及《民事诉讼法》《刑事诉讼法》等程序法。即便是《合同法解释（一）》《合同法解释（二）》《物权法解释（一）》等这类只是根据《合同法》《物权法》等单一法律作的解释，其具体内容也超越了《合同法》《物权法》等单一解释对象的范围，而涉及到管辖、当事人、诉讼费用等程序性规范。解释内容及其根据的多元化说明司法解释具有综合特性，无法直接与第1260条列举的九部法律完全一一对应。正是由于司法解释与法律间并不必然存在皮与毛的一一对应关系，我们自然就无法依民法典得出司法解释应一律废止的结论。
另一方面，民法典虽在形式上废止了九部法律，但绝不意味着这九部法律的内容在实质上会因法典的生效而完全成为历史。民法典立法定位为编纂，因此，作为司法解释之解释对象的《婚姻法》等九部法律的多数规定已被吸收到了民法典，或经过适当但无实质变化的修改后被延续到了民法典中，“名亡实存”，故我们不能割裂民法典与《婚姻法》等法律间的承继关系，进而也不能单依第1260条推论《婚姻法》等的司法解释将一律废止。
二、
民法典后既有司法解释的效力识别
在识别既有司法解释的效力问题上，笔者建议采类型化方法，先识别司法解释规定的性质，再作个别判断。
首先要从性质上将司法解释区分为程序性规定（含证据规定）与实体性规定。基于实体法定位，民法典不将程序问题作为规范重心，故司法解释中的程序性规定原则上不会受到民法典的影响。但民法与民事诉讼法却有内在联系，因此当民法典已对司法解释中的程序性规定作了新规范时，该解释规定就应基于新法优于旧法的逻辑而废止。比如，在出生与死亡时间的证明上，《民法典》第15条已改变了《民通意见》第1条的认识，故该条解释就应废止。
然而，以民法典来否定既有司法解释中的程序性规定时须极为慎重，不能随意扩大理解。比如，《民法典》第178条与《人身损害赔偿解释》第5条的关系较为复杂，并不必然构成冲突，故我们尚无法依《民法典》第178条而当然废止《人身损害赔偿解释》第5条。
实体性规定可进一步分为解释性规定与创设性规定。区分标准在于该规定能否从既有法律，尤其是《民法典》第1260条列举的九部法律中找到依据。
当确定了司法解释所解释的具体法律条文后，我们可依“皮之不存毛将焉附”的逻辑作判断，即如司法解释规定所解释的法律条文已被民法典废止或实质性修改，那该解释性规定就应被一并废止或修改。这里所言民法典对既有法律规定的修改或废止须是实质性的，而不能简单从形式上作判断。比如，《担保法解释》第39条有关“借新还旧”时保证人责任的规定是对《担保法》第30条的解释，且《担保法》第30条未被合同编的保证合同章所继承，但这仍不意味着第39条就应废止。因为《担保法》第30条在实质上已被总则编民事法律行为章的第149、150、154条所吸收，因此《担保法解释》第39条仍可基于《民法典》第149条等获得其正当性，进而继续有效。
与解释性规定主要依其解释对象来判定其命运不同，创设性规定因是对立法的续造，在既有民事法律中并无具体规定可以依靠，而只能求助诚信、公平等基本原则，甚至是立法精神获得证明，故对创设性规定的效力就须对照民法典的立场慎重判断。如民法典已对既有的创设性规定表明态度，那效力问题便不言自明。然而，难题在于，一方面，民法典可能会对既有司法解释，尤其是某些创设性规定的存废保持沉默；另一方面，立法者从未公布正式的立法理由书，逐一展示对既有司法解释规定的具体立场，因此对这些民法典并未明确涉及的实体性规定的效力判断就颇为棘手。
依《关于司法解释工作的规定》的规定，司法解释，尤其是司法解释中的创设性规定主要是根据立法精神制定的，故我们应依民法典的立法精神来识别其效力。
有些司法解释规定虽未被民法典明确废止，但却已背离立法精神，故在民法典生效后就不能让其继续有效。比如，《民通意见》第170条明显违背民法典所倡导的平等保护精神，应予废止。
依立法精神识别司法解释之效力的难题在于如何确定司法解释所依据的“立法精神”。因民法典的立法宗旨和立法理念存在多元性，故单凭立法精神作判断时就可能会出现分歧。为此，有论者提出在立法精神不明时应推定立法者对相应司法解释持否定立场。但笔者认为，此时原则上应继续肯定司法解释的效力。这一结论是由民法典的立法定位和司法实践的需求决定的。
司法解释的清理绝不能停留于废止直接与民法典相冲突的司法解释规定层面，至少还需重新确定司法解释规定的解释根据和对象，并依民法典的精神与规定对司法解释的某些内容作进一步完善。而且，对司法解释的清理也不能只围绕《民法典》第1260条列举的九部法律来展开。比如，《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第138条第2款就违背了《民法典》第187条的要求，也应清理。
以民法典为基准的司法解释清理工作相当繁杂，最高人民法院与其为求速成而失其精准，不如先发布协调的基本原则，然后分批清理，向社会公开征求意见，最终报全国人大常委会备案，以确保清理质量。在完成全面清理前，如个案中出现对既有司法解释的适用分歧，可先依《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》作个别处理。
三、
民法典后新司法解释的制定问题
司法解释的命运是由立法者的法律供给与司法者的司法需求间的缺口决定的。在对民法典前的既有民事立法的评价中，论者大都认为，“宜粗不宜细”的指导思想为司法解释提供了土壤。
基于编纂定位，民法典在总体上是对《婚姻法》等九部法律的继承与发展，故难免会受到前民法典时代“宜粗不宜细”思想的影响。从宏观上看，民法典不仅条文数偏少，而且其中还有较多的非裁判规范，因此，民法典中的裁判规范数量其实更少。从微观看，民法典不仅继承了《民法通则》的传统，继续规定了基本原则，而且一些具体规范也较原则，故期望司法只依民法典就能作出妥当裁判并不现实。以添附为例，《民法典》第322条虽有规定，但究竟如何“按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则”确定添附物的归属却非易事，故司法很难单依本条就能妥当处理添附纠纷。可见，民法典尚有解释空间。
有解释空间并不意味着当然就有司法解释之必要。因为弥合立法与司法间缺口的方案并非只有司法解释这一项选择。事实上，司法解释反对论者为弥合立法与司法间缝隙而提出的对策主要是指导性案例的方案。
但试图以指导性案例完全取代司法解释的思路在我国并不可行。我国是成文法国家，法律适用的基本方法是基于涵摄逻辑的演绎推理，这与判例法所内涵的“类比推理”有较大差异。即使我们改进指导性案例的遴选机制、提升法官的判例法思维能力，也不能指望指导性案例、类案检索能完全弥合立法与司法之间的间隙。从现实来看，指导性案例的发布、类案检索的要求都具有被动性和单一性，在弥补立法不足的效率上与司法解释不可比拟。
既有的民事司法解释确实存在“立法化”问题。然而，导致司法解释立法化的原因主要是立法。一方面，在很长一段时间，立法机关对民事法律的修改并不积极，另一方面，全国人大常委会的解释却主要集中于公法，很少涉及民法。全国人大常委会在民法解释上的不积极，既有制度原因，也与民法本身的性质有关。
实际上，我们的立法者显然也没有垄断法源的意图。一方面，2015年修正的《立法法》第45条与第104条虽在形式上区分了法律解释与司法解释，但实际上并未明确实质的区分标准，似乎是有意给司法解释留足空间。另一方面，民法典虽未明确司法解释的法源地位，但却已将习惯作为法源，从而为民法法源的多元化开启了大门。
至于以立法权与司法权的二分来否定司法解释的正当性则更不符合我国国情。尤其是考虑到民法典未沿袭《民法通则》的做法，明确将“政策”作为法源，因而经由最高人民法院的司法解释权将党和国家的相关民事政策转换为具有法律效力的司法解释规定，从而作为法院裁判的依据，就成为落实政策要求的重要途径。
四、
结语
从现实来看，民法典尚未对既有的司法解释作系统、全面的整合，并且也无垄断法源之意图，故对民法典与司法解释的关系应作客观评判。
一方面，民法典的编纂定位说明其不是制定一部全新的法典，故民法典生效后，既有司法解释并不当然一并废止，对其应先区分程序性规定与实体性规定、解释性规定与创设性规定，再对照民法典的条文和精神作具体判断；并且，民法典尚未明确否定且不违背民法典精神的既有司法解释规定原则上仍应继续有效。最高人民法院应以民法典的精神和规定为基准，对司法解释作细致清理。基于民法典的民商合一与基础性法律的定位，上述清理还应包括《公司法》《劳动法》等民事特别法及《刑法》《刑事诉讼法》等公法的司法解释中的相关规定。
另一方面，民法典虽开启了我国民事立法的新起点，但却并不意味着一劳永逸地解决了民事法治建设的所有问题。民法典生效后仍需“及时明确法律规定含义和适用法律依据，保持民法典稳定性和适应性相统一”。当前，最高人民法院应优先就民法典的溯及力及民法典新设规范的具体应用问题作出解释。
既有司法解释的清理与新司法解释的制定虽然分属两个不同层面的问题，但应作一体把握，以切实推动民法典实施。
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